La responsabilité des actionnaires pour les actes conclus avant la création de la société anonyme

I. Généralités

La société anonyme (SA) est réglée par le Code des obligations suisse (art. 620 ss CO). Elle forme une personne morale, dont le capital-actions de minimum CHF 100'000.- est déterminé à l’avance, divisé en actions et dont les dettes ne sont garanties que par l’actif social. Cela signifie que contrairement à la société simple notamment, on ne peut pas aller rechercher les actionnaires pour les actes conclus au nom de la société, sauf exceptions.

Cependant, avant que la société ne soit créée, il peut arriver que les actionnaires, alors regroupés en une société simple dans le but de fonder la société anonyme, concluent des actes au nom de la future société. Il faut alors déterminer qui est responsable de ces actes et ce qui se passerait si la société ne reconnaissait pas sa propre responsabilité.

II. Actes faits avant l’inscription

La société est créée par un acte authentique (devant le notaire) par lequel les fondateurs déclarent fonder une société anonyme, proposent le texte des statuts et désignent les organes. Ensuite, les actions sont souscrites (les futurs actionnaires disent combien d’actions et à quel prix ils les achètent) et les souscripteurs versent l’argent (20% minimum mais au moins CHF 50'000.00). La société anonyme est inscrite au registre du commerce. Elle n’acquiert la personnalité morale que lors de l’inscription.

La société n’est considérée créée qu’au moment de l’inscription au registre du commerce. Tous les actes conclus avant cette inscription, comme les divers contrats avec des tiers, des assurances, des banques, etc., ne sont pas encore considérés comme conclus au nom de la société anonyme, mais au nom de la société simple formée par les futurs fondateurs.

Au sens de l’art. 654 CO, pour que la société soit seule engagée, il faut que les auteurs des actes conclus mettent dans les contrats ou dans les actes signés de leur main qu’ils sont faits au nom de la société. On utilise communément la notion de fait par ou pour la société « en formation ». Il faut également que les actes soient assumés par la SA dans les trois mois à dater de son inscription.

Si les conditions ne sont pas remplies, les règles générales de reprise de dettes du CO s’appliquent : si l’actionnaire est débiteur de l’obligation « au nom de la société », celle-ci peut reprendre la dette au nom du débiteur, avec l’accord du créancier. Si l’actionnaire est créancier de l’obligation, la société peut reprendre la dette sur la base d’un contrat avec ce premier.

III. Responsabilité des actionnaires en cas de non-reconnaissance

Si la société n’assume pas les obligations contractées, les actes faits avant l’inscription entraînent la responsabilité personnelle et solidaire de leurs auteurs, comme s’ils étaient encore dans une relation de société. Ils ont alors une responsabilité illimitée : en cas de problèmes, ils devront répondre personnellement sur leurs biens des dettes contractées. Ainsi, si les actionnaires ont conclu « pour la société » un contrat avec un vendeur pour CHF 10'000.-, mais que celui-ci n’est pas repris par la société effectivement inscrite, le vendeur pourra aller rechercher personnellement les personnes physiques qui ont conclu le contrat. Elle devront ainsi payer de leur propre poche les montants en jeu.

IV. Conclusions

Avant de conclure un contrat au nom de la société anonyme que vous êtes en train de fonder, assurez-vous bien que les membres du futur conseil d’administration seront enclins à reprendre la dette ou l’engagement au nom de la société. Il est également important que vous notiez de manière claire que l’acte est conclu au nom de la future société et non pas en votre propre nom. Même si cela peut paraître théorique, un différend peut toujours survenir entre les actionnaires même pendant la phase de constitution d’une société.

La meilleure chose à faire est de conclure tous les contrats (bail, crédit, mobilier, véhicule, etc.), s’il doivent vraiment être conclus avant l’inscription de la société au RC, en les signant sous le nom de la société complété par « en formation » et de faire signer ces contrats par tous les futurs actionnaires de la société. De cette manière, le risque est réparti de manière égale et ça évite les mauvaises surprises.

Un accompagnement de qualité par un professionnel qualifié reste un gage de sécurité, y compris s’agissant de ces engagements préalables. Si vous avez des questions n’hésitez pas à nous contacter.


Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

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